Fernando Lima
Professor de Direito Constitucional
"Se eu não me queimar, Se tu não te queimares, Até quando permaneceremos nas trevas?".
(Anônimo)
SUMÁRIO:
1. A consulta.
2. A decisão do STF.
3. Algumas conseqüências: a) foro competente; b) execução fiscal; c) imunidade tributária; d) anuidades; e) o controle pelo TCU; f) a contratação de servidores; g) o poder de polícia; h) a obrigatoriedade da filiação.
4. A OAB sindicato:
a) a Carteira dos Advogados, de São Paulo;
b) os Convênios de Assistência Judiciária;
c) As Tabelas de Honorários;
d) o processo administrativo disciplinar;
e) o processo administrativo fiscal;
f) Justiça do Trabalho e Juizados Especiais;
g) separação consensual;
h) o casamento;
i) as transações imobiliárias;
j) o Exame de Ordem;
5. Considerações finais.
1. A CONSULTA
Recebi a seguinte consulta:
a) a OAB ainda existe, como Autarquia, para fiscalizar o exercício da profissão liberal de advogado, depois da decisão do STF, na ADin 3.026?
b) Se ela não é uma autarquia, é o que?
c) Se não é autarquia, somos obrigados a nos associar a ela, para poder advogar?
d) Se a OAB não é uma autarquia, ela pode aplicar o exame da ordem e pode impedir alguém de trabalhar?
2. A DECISÃO DO STF
Realmente, essa é uma questão crucial e polêmica. O que é a OAB, afinal de contas? Ela tem natureza jurídica de direito privado, ou de direito público?
Para onde está sendo levada essa importante instituição, pelos seus dirigentes, pelos legisladores e pelo Poder Judiciário? E quais as possíveis conseqüências da resposta a esse dilema?
Quando uma Lei disse, há alguns anos (Lei 9.649/98), que os conselhos profissionais teriam natureza privada, a bancada da OAB no Congresso conseguiu a sua exclusão. Somente ela, a OAB, teria natureza pública. Posteriormente, no entanto, o Supremo Tribunal Federal, na ADIn nº 1.717, julgou inconstitucionais alguns dos dispositivos dessa Lei, sob o argumento de que entidades privadas não poderiam receber do Estado uma delegação do poder de polícia, para fiscalizar as profissões.
Na decisão da ADIn 3.026, sendo relator o Ministro Eros Grau, o Supremo Tribunal Federal decidiu que:
"(...)
2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se (sic) aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta.
3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.
4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como 'autarquias especiais' para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas 'agências'.
5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária.
6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público.
7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. (...)"
Portanto, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, nessa recente decisão, a OAB não é autarquia, não pertence à administração indireta e não existe "relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público". A OAB pertence a uma categoria ímpar, um serviço público independente. Mas, afinal, o que é um "serviço público independente?" O que o Supremo quis dizer com isso?
Ao que se saiba, até esta data, dentro do Brasil, qualquer órgão ou serviço, de natureza pública, no âmbito federal, deve estar subordinado, no caso da administração direta, ou apenas vinculado, no caso da administração indireta, a um dos três Poderes Constituídos da União, "independentes e harmônicos", de acordo com o art. 2º da Constituição Federal. Dessa maneira, se esse órgão ou serviço tem natureza pública, deve respeitar, evidentemente, os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também as normas constantes dos diversos incisos do art. 37 da Constituição Federal.
O que seria um serviço público independente? Se um serviço é público, como poderia ser independente? Os próprios Poderes Constituídos sofrem limitações recíprocas, os freios e contrapesos, originados na própria doutrina da separação, ou distinção, dos Poderes, definitivamente sistematizada por Montesquieu, no Espírito das Leis, e que serviu de inspiração para os revolucionários americanos e para a Constituição de 1.787, depois copiada pela nossa primeira Constituição Republicana, de 1.891. Ou seria a OAB um super-poder, para o Supremo Tribunal Federal? Somente porque o art. 133 da Constituição Federal declara que o advogado é indispensável à administração da justiça? Ou somente porque a OAB possui "finalidade institucional"?
Como será possível que a OAB não se sujeite "aos ditames impostos à administração pública direta e indireta"? Se isso é verdade, ela será, realmente, uma categoria ímpar, criada pela mente privilegiada do Ministro Eros Grau, relator daquela ADIn.
3. ALGUMAS CONSEQÜÊNCIAS
Vejamos, a seguir, algumas das possíveis conseqüências dessa decisão do Supremo Tribunal Federal:
a) o foro competente
Se a OAB não é uma entidade da administração indireta da União, qual seria o foro competente para decidir as suas causas? O estadual ou o federal? Se ela não é uma autarquia, como afirmou o Supremo Tribunal Federal, então o foro competente será, forçosamente, o estadual.
O art. 109 da Constituição Federal estabelece que:
"Aos juízes federais compete processar e julgar:
I- as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes ...(...)"
Portanto, se a OAB não é uma autarquia nem, muito menos, uma empresa pública federal, ela não tem direito ao foro federal.
b) a execução fiscal
Se a OAB não pertence à administração indireta, não poderá mais utilizar o processo da execução fiscal, regulado pela Lei nº 6.830/80, porque neste caso o sujeito ativo, ou exeqüente, deve ser, necessariamente, a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e as respectivas autarquias. Assim, para executar os advogados inadimplentes, por exemplo, a OAB precisará recorrer ao processo comum de execução, previsto na Lei Processual Civil.
c) a imunidade tributária
A OAB não paga tributos sobre o seu patrimônio, porque as autarquias - e ela era considerada uma "autarquia especial" - estão enquadradas na regra constitucional da imunidade tributária recíproca.
No entanto, se agora a OAB não é mais uma autarquia, ela não terá direito à imunidade tributária do seu patrimônio. Se a OAB é um "serviço público independente", ela não se enquadra na norma constitucional do art. 150, VI, que proíbe a tributação recíproca incidente sobre "patrimônio, renda ou serviços" pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Afinal, ela não pertence à União, nem aos Estados, nem ao Distrito Federal e nem aos Municípios. A OAB é independente. A OAB é um serviço público independente, de acordo com o Supremo Tribunal Federal. "Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público", disse o Supremo. Portanto, adeus imunidade tributária. Ou será que não? Pelo menos, foi isso que o Supremo disse.
d) as anuidades
Mesmo se a OAB fosse uma autarquia, ela não poderia legislar, para fixar os valores de suas anuidades, que são, na verdade, "contribuições sociais de interesse de categoria profissional.", previstas no artigo 149 da Constituição Federal. Até prova em contrário, ou decisão do Supremo Tribunal Federal, de acordo com a Constituição Federal e com o Código Tributário Nacional, ainda vigora no Brasil o princípio da estrita legalidade tributária.
E os tributos, que somente podem ser instituídos por lei, de acordo com a doutrina, são os seguintes: imposto, taxa, contribuição de melhoria, contribuições sociais e contribuições de interesse de categorias profissionais. E as leis, no Brasil, são aprovadas, exclusivamente, pelos órgãos legislativos, federais, estaduais, distritais e municipais. As leis não podem ser aprovadas pelas autarquias, e nem mesmo pelos "serviços públicos independentes". E nem mesmo regulamentadas por qualquer desses órgãos, porque somente o Presidente da República tem competência - privativa - para regulamentar as leis, para a sua fiel execução, nos termos do inciso IV do art. 84 da Constituição Federal. Excepcionalmente, o Presidente da República pode legislar, também, através das medidas provisórias, sujeitas, no entanto, à aprovação do Congresso Nacional.
O controle pelo TCU
Aliás, mesmo sendo uma autarquia, a OAB deveria prestar contas ao Tribunal de Contas da União, como acontece com todos os outros conselhos profissionais, que também arrecadam anuidades e taxas de seus filiados. De acordo com o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, "Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária."
Obviamente, a OAB arrecada "contribuições de interesse de categorias profissionais", previstas no art. 149 da Constituição Federal, verbis:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
"Instrumento da atuação da União na respectiva área", no caso, significa, é claro, que a OAB, tendo recebido uma delegação do Estado Brasileiro para fiscalizar o exercício da advocacia, precisa de dinheiro para o desempenho dessa função.
Ou será que somente as anuidades e taxas da OAB não têm natureza tributária? Por quê?
A jurisprudência brasileira é pacífica, quanto à natureza tributária das anuidades de todas as outras autarquias profissionais. Aliás, todos os outros órgãos de classe são autarquias, para os nossos magistrados. Somente a OAB é tão diferente, uma "categoria ímpar".
Os dirigentes da OAB, para evitar a fiscalização de suas contas, se apóiam em uma decisão antiga, do Tribunal Federal de Recursos, para dizer que a OAB não está obrigada a prestar contas ao TCU, porque as anuidades não são tributos, mas "dinheiro dos advogados".
Mas a OAB tem muitas outras fontes de receita.
Os dirigentes da OAB dizem que não são obrigados a prestar contas ao TCU porque não recebem "dinheiro público". No entanto, em Belém, há dois ou três anos, a nossa Seccional recebeu uma doação de R$150.000,00, da Assembléia Legislativa, para a reforma do seu prédio; a OAB/SP recebe, mensalmente, do Estado, o valor aproximado de R$12 milhões de reais, a título de taxa de administração do Convênio de Assistência Judiciária, que emprega 50 mil advogados; em Brasília, o Palácio da OAB foi construído com o dinheiro da taxa judiciária...
Assim, apenas porque não recebe, supostamente, dinheiro público, a OAB escapa a qualquer controle, e porque, supostamente, as anuidades não são tributos, os seus dirigentes se acham no direito de fixar, livremente, os valores das anuidades e taxas de seus serviços, embora exista uma lei federal que fixa limites para essa tributação, para todas as corporações profissionais. Mas a OAB - apenas ela -, para os seus dirigentes, não é uma corporação profissional.
E agora o Supremo Tribunal Federal, na decisão da ADIn 3.026, já decretou, também: a OAB "não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional."
Para os médicos, engenheiros, economistas, etc., a jurisprudência entende que as anuidades são tributos. Para os advogados, não, absolutamente. As anuidades da OAB são "dinheiro dos advogados", é claro, seja lá o que isso significa. A OAB não é uma corporação profissional. Ela pertence a uma categoria ímpar...
Portanto, o Supremo Tribunal Federal já disse, em síntese, que a OAB não é uma corporação profissional, nem uma autarquia. Ela é um serviço público independente, que tem funções institucionais (ADIn 3.026), e funções sindicais (ADIn 2.522), como será exposto em seguida...
f) a contratação de servidores
Mesmo não sendo uma autarquia, conforme decidiu o Supremo na referida ADIn 3.026, mas se a OAB tem natureza jurídica de direito público, ela deveria realizar concursos públicos, para a contratação dos seus servidores, como acontece com todos os outros conselhos profissionais, da mesma forma como deveria realizar licitações, para a compra de bens e serviços. No entanto, o STF decidiu, nessa ADIn, que a OAB não precisa realizar esses concursos. Ou será que a OAB tem natureza jurídica de direito privado?
Afinal de contas, a OAB é um conselho profissional ou um sindicato?
g) o poder de polícia
Se a OAB não é uma autarquia, ela não poderia receber do Estado uma delegação do poder de polícia, para a fiscalização do exercício profissional dos advogados. O Supremo Tribunal Federal decidiu, na ADIn 1.717,
"no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas..."
Aliás, mesmo que ela fosse uma autarquia, não poderia avaliar os bacharéis, através do Exame de Ordem, porque somente o poder público tem competência para fiscalizar e avaliar o ensino, de acordo com o art. 209 da Constituição Federal. Além disso, além dessa inconstitucionalidade material, o Exame de Ordem é também inconstitucional porque foi regulamentado pelo próprio Conselho Federal da OAB e não pelo Presidente da República (inconstitucionalidade formal), e porque somente os bacharéis em Direito são obrigados a fazer esse Exame, como requisito para o exercício profissional, o que atenta contra o princípio constitucional da igualdade.
Na verdade, o poder de polícia, referente à fiscalização do exercício profissional, não poderia ser ampliado, como o foi, pelo Estatuto da OAB, em seu art. 8º, para criar esse "filtro", como o denominam os dirigentes da OAB, supostamente destinado a selecionar os bacharéis qualificados para o exercício da advocacia.
h) a obrigatoriedade da filiação
Se a OAB é um sindicato, não poderia ser exigida a inscrição dos bacharéis na OAB, como requisito para o exercício da advocacia. A Constituição Federal garante a liberdade de associação profissional ou sindical (art. 8º, caput): "Ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato" (inciso V do art. 8º).
No entanto, o art. 47 da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) dispõe que "o pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical". Evidentemente, na elaboração do anteprojeto do Estatuto da OAB, os seus dirigentes pretenderam, com essa norma, inviabilizar, desde logo, a criação dos sindicatos de advogados. Eles não queriam dividir o poder...
Esse dispositivo teve a sua constitucionalidade questionada, perante o Supremo Tribunal Federal, através da ADIn nº 2.522, ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais, mas o Supremo, por unanimidade, julgou improcedente essa ADIn. O relator, também neste caso o Ministro Eros Grau, disse que:
"O texto normativo atribui à OAB a função tradicionalmente desempenhada pelos sindicatos, ou seja, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, com a ressalva de que a defesa desempenhada pela Ordem ampara todos os inscritos, não apenas os empregados, como o fazem os sindicatos. Não há, destarte, como traçar relação de igualdade entre os sindicatos de advogados e os demais, já que as funções que deveriam, em tese, ser por eles desempenhadas foram atribuídas à Ordem dos Advogados."
4. A OAB SINDICATO
Será que a OAB é, também, um sindicato, como afirma o Ministro Eros Grau? Como seria possível conciliar as suas finalidades institucionais, de defesa da Constituição e da ordem democrática, com as finalidades típicas de um sindicato, que deve defender os interesses dos advogados, a sua remuneração, o seu mercado de trabalho?
As anuidades pagas pelos advogados devem ser utilizadas para as finalidades institucionais da OAB, ou para a sua atuação sindical? Para os Clubes dos Advogados? Para os serviços de transporte? Para as colônias de férias? E se os advogados não desejarem utilizar os serviços oferecidos pela OAB/sindicato? Mesmo assim, estarão pagando por eles? Será por essa razão que as anuidades da OAB são as mais caras, dentre todas as profissões liberais regulamentadas?
Será que existe uma razão plausível para que a OAB desempenhe, também, funções sindicais?
Afinal de contas, a OAB é o único órgão de classe que "possui finalidade institucional", como afirmou o Supremo Tribunal Federal, na ADIn 3.026.
Qual poderia ser a razão, portanto, para que ela acumulasse, também, as funções típicas de um sindicato?
A OAB, de acordo com esse entendimento, além de ser o único órgão de classe que possui finalidade institucional, é, ao mesmo tempo, o único órgão de classe que acumula, também, funções sindicais. O que é absurdo.
Mas não se pode negar que, neste particular, da função sindicalista, da defesa dos interesses corporativos, do mercado de trabalho e dos honorários dos advogados, os dirigentes da OAB têm sido muito bem sucedidos. Em detrimento, obviamente, do desempenho de sua função institucional. Vejamos, sucintamente:
A Carteira dos Advogados, de São Paulo
Em São Paulo, os advogados, trinta e cinco mil, aproximadamente, se aposentam pelo IPESP, agora IGPREV, ou seja, pela Previdência Oficial do Estado, pagando R$70,00 mensais, hoje, para uma aposentadoria de dez salários mínimos!
Isso era possível porque 17,5% das custas judiciais eram destinados à "Carteira dos Advogados" - por força de uma lei inconstitucional, ainda da época do Governador Jânio Quadros, que foi revogada em 2003. Agora, depois da reformulação da Previdência do Estado de São Paulo, com a criação do IGPREV, a Carteira dos Advogados ficou inviabilizada, porque as custas judiciais foram cortadas, e os dirigentes da Ordem estão fazendo de tudo para que seja aprovada uma lei que restaure o "equilíbrio atuarial" da Carteira dos Advogados.
Enfim, em São Paulo, graças a essa "função sindicalista" da OAB, os advogados, profissionais liberais, e somente eles, se aposentam, como se fossem servidores estaduais concursados ! Aliás, muito melhor do que muitos servidores concursados, porque eles contribuem apenas com R$70,00 e têm direito a uma aposentadoria de dez salários mínimos, não é? E os dirigentes da OAB defendem isso, porque essa é a sua função sindicalista, mas esquecem a sua função institucional.
b) os Convênios de Assistência Judiciária
Também em São Paulo - e em outros Estados, como Santa Catarina, e em vários municípios - 50.000 advogados trabalham como defensores públicos, sem concurso, por pressão dos dirigentes da OAB, recebendo honorários pagos pelo Estado. E a OAB/sindicato também defende isso, mesmo sendo claramente inconstitucional, porque prefere dar emprego aos advogados do que defender a Constituição, cumprindo a sua função institucional. E os seus dirigentes estão sempre reclamando que os honorários dos advogados precisam ser reajustados...
As Tabelas de Honorários
Por falar em honorários, ao aprovar as suas Tabelas de Honorários Advocatícios, os dirigentes da OAB violam o princípio constitucional da livre concorrência, impedindo ou dificultando a negociação de preços justos, exatamente como uma forma de beneficiar os seus filiados, em detrimento do interesse público, e em prejuízo de quem precisa contratar os serviços profissionais de um advogado. A aprovação dessas Tabelas configura, na minha opinião, a prática de cartel e de abuso de posição dominante, em relação ao mercado dos serviços profissionais da advocacia.
d) O processo administrativo disciplinar
De acordo com o art. 156 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União (Lei nº 8.112/90), o servidor, que esteja respondendo a um processo disciplinar, poderá defender-se pessoalmente ou por intermédio de procurador, que poderá ser ou não advogado. Dessa maneira, se ele não constituir um advogado, não poderá pretender, depois, a anulação do processo, sob a alegação da falta de defesa técnica.
No entanto, apesar da clareza dessa norma do Estatuto, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, recentemente, que seria obrigatória a defesa por advogado, no processo administrativo disciplinar, e editou a Súmula nº 343, nesse sentido.
Contrariando, porém, os interesses da OAB/Sindicato, o Supremo Tribunal Federal aprovou, recentemente, a Súmula Vinculante nº 5, dizendo exatamente o contrário: que no processo administrativo disciplinar o advogado não é indispensável.
Os dirigentes da OAB já estão se movimentando para pedir a revisão dessa Súmula, exatamente para ampliar, também, o mercado de trabalho dos advogados, da mesma maneira. Se eles conseguirem os seus objetivos, qualquer servidor público, federal, estadual, distrital ou municipal, que esteja respondendo a um processo disciplinar, precisará de um advogado para a sua defesa, sob pena de nulidade do processo.
Na Inglaterra, o cidadão pode dispensar o advogado e comparecer sozinho ao Tribunal, para decidir, às vezes, questões milionárias, com os advogados da parte contrária, como ocorreu no processo de divórcio do beattle Paul Mac Cartney. A sua ex-exposa, Linda, dispensou, simplesmente, os advogados.
No Brasil, porém, como os dirigentes da OAB se preocupam muito com os nossos direitos, até mesmo no processo administrativo o advogado deve ser "indispensável à administração da justiça", sob pena de nulidade do processo.
e) o processo administrativo fiscal
Apenas a título de sugestão: o advogado também poderia ser considerado indispensável no processo administrativo fiscal. Afinal de contas, o contribuinte pode ser prejudicado, pela falta da defesa técnica. Ou não?
f) Justiça do Trabalho e Juizados Especiais
Na primeira oportunidade, os dirigentes da OAB deverão acabar, certamente, com o jus postulandi, também, na Justiça do Trabalho e nos Juizados Especiais.
Na Justiça do Trabalho, o art. 791 da CLT permite que empregados e empregadores reclamem pessoalmente e acompanhem as suas reclamações até o final. No entanto, as críticas são muitas, partidas da OAB, dizendo que esse artigo é inconstitucional, em face do art. 133 da Constituição Federal, e que o trabalhador, sem a defesa técnica do advogado, não está sendo respeitado no seu direito ao devido processo legal.
Nos Juizados Especiais, o art. 9º da Lei nº 9.099/95 permite, nas causas de valor até vinte salários mínimos, que as partes compareçam pessoalmente, "podendo ser assistidas por advogado". É uma faculdade, portanto. É o reconhecimento do jus postulandi.
Há quem diga, porém, que "o fim do jus postulandi é uma luta que deve unir todos os advogados em defesa de suas prerrogativas, sem temor de acusações de corporativismo ou reserva de mercado."
Seria o caso de extinguir, também, o jus postulandi, em relação ao habeas corpus, às revisões criminais e à pensão alimentícia. Por que não?
g) a separação consensual
Aliás, até mesmo para uma separação consensual, feita no cartório, a OAB defende que deve haver a figura do advogado, "para evitar prejuízos ao cidadão".
A lei nº 11.441/07 alterou alguns dispositivos do Código de Processo Civil, para permitir a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual perante um tabelião, através de escritura pública, exatamente para beneficiar os interessados e para desafogar o Judiciário. No entanto, por pressão dos dirigentes da OAB, preocupados, uma vez mais, em evitar prejuízos para as partes, foi incluída mais uma norma, que veio a ser o parágrafo único do art. 982, verbis:
"Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial."
Ou seja: para simplificar, a Lei nº 11.441/07 dispensou a figura do juiz, e também o promotor. Mas do advogado ninguém se livra, porque os juízes e promotores recebem a sua remuneração no fim do mês, mas o advogado depende dos seus honorários, e a sua defesa depende da função sindicalista da OAB.
h) o casamento
Aproveitando a oportunidade, uma sugestão, definitiva: os dirigentes da OAB poderiam tentar, junto à sua Bancada, no Congresso Nacional, a aprovação de uma Lei que torne obrigatória a presença do advogado, também, na celebração do casamento. Afinal de contas, se o advogado é indispensável mesmo na separação e no divórcio consensuais, realizados em Cartório, com muito mais razão deveria ser exigida a sua presença na celebração do casamento.
Em certos casos, aliás, quando um dos cônjuges é muito rico, pode ser necessária a celebração de um pacto ante-nupcial. Da mesma forma, o advogado seria necessário, para que se evitassem os erros, que podem dar causa à nulidade do casamento. E etc..
O advogado, evidentemente, teria direito, talvez, a 10% ou 20% dos bens do casal, mas em compensação este ficaria muito mais tranqüilo, em relação a prejuízos futuros.
i) as transações imobiliárias
Da mesma forma, para garantir "maior segurança" à sociedade, tramita no Congresso Nacional um projeto de lei, de nº 2.171/07, que deve ter o dedo da Bancada da OAB, e que torna obrigatória a presença do advogado em qualquer transação imobiliária. Não se sabe, ainda, se o Congresso irá extinguir a profissão de Corretor de Imóveis.
Se essa lei for aprovada, qualquer cidadão que precisar, por exemplo, vender a sua casa, será obrigado a contratar um advogado. E a pagar os seus honorários. De acordo com a "Tabela" fixada pela OAB. Talvez 10% do valor do imóvel...
j) o Exame de Ordem
Ninguém duvida de que o Exame de Ordem é inconstitucional. Os próprios dirigentes da OAB sabem disso, mas o defendem com unhas e dentes, embora sem argumentos jurídicos, porque dizem que ele é necessário.
A necessidade, que eles alegam, é a defesa do interesse público, que estaria sendo colocado em risco, pelo ingresso de profissionais despreparados, no mercado de trabalho da advocacia.
Na verdade, porém, essa necessidade se refere, obviamente, à proteção do mercado de trabalho dos advogados já inscritos, porque o ingresso de um número excessivo de advogados - ao critério, evidentemente, dos dirigentes da OAB - poderia desvalorizar a profissão e aviltar os honorários da advocacia.
A solução, correta, para que a OAB respeitasse a sua missão institucional, de defesa da Constituição, seria a proposta da criação de um Exame de Estado, ou seja, um Exame feito pelo Ministério da Educação, para todos os acadêmicos - e não apenas para os da área jurídica-, para que fosse evitada a proliferação de faculdades de baixa qualidade e a diplomação de bacharéis sem a necessária qualificação. Sem a aprovação nesse Exame, o acadêmico não poderia ser diplomado, e as faculdades que tivessem um mau rendimento poderiam sofrer as sanções cabíveis.
A luta para a implantação do Exame de Ordem é antiga, mas existe um episódio recente que pode revelar a real dimensão do problema: o veto do Presidente Fernando Collor a um projeto de lei, que pretendia alterar o antigo Estatuto da OAB, a Lei nº 4.215/63, para tornar obrigatório o Exame de Ordem para a admissão no quadro de advogados.
Assim, no dia 24.04.1.992, pela Mensagem de Veto nº 736, o Presidente Fernando Collor vetou integralmente o projeto de lei nº 201/1.991 (92/90 no Senado Federal), impedindo naquele momento a implantação do Exame de Ordem.
Logo em seguida, coincidentemente ou não, em agosto de 1.992, o Presidente da OAB, Marcello Lavenère e o Presidente da ABI, Barbosa Lima Sobrinho, encaminharam à Câmara dos Deputados um pedido de impeachment, que resultou no afastamento de Collor da Presidência da República, em outubro, e na sua condenação, em dezembro de 1.992. Assumiu a Presidência, evidentemente, o Vice-Presidente, Itamar Franco.
Também por uma extraordinária coincidência, em 12.04.1.992, portanto no mesmo mês em que Collor vetou aquele projeto de lei, o Conselho Federal da OAB aprovou o texto do anteprojeto do novo Estatuto da OAB, que seria enviado ao Congresso Nacional e que iria implantar, finalmente, o Exame de Ordem. Obviamente, a OAB iria precisar da sanção do Presidente da República, depois que o novo Estatuto fosse aprovado pelo Congresso Nacional. Na Câmara, o anteprojeto da OAB foi subscrito por vários deputados e o projeto recebeu o nº 2.938/92. Seu relator foi o deputado Nelson Jobim e ele foi aprovado pela Câmara em maio de 1.994, e no mês seguinte pelo Senado. Em seguida, o novo Presidente da República, Itamar Franco, sancionou esse projeto, em julho de 1.994.
De acordo com os próprios dirigentes da OAB, existem hoje quatro milhões de bacharéis reprovados pelo Exame de Ordem, impedidos, portanto, de exercer a advocacia.
A liberdade de exercício profissional é cláusula pétrea, e não compete à OAB avaliar a qualificação profissional dos bacharéis diplomados pelas nossas faculdades.
Mesmo assim, os dirigentes da OAB preferem exercer, também neste caso, a sua função sindicalista, desprezando completamente a sua função institucional.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho, sobre a natureza jurídica da OAB, poderia levar o título: "A Esfinge da OAB", porque ninguém consegue, realmente, decifrá-la.
Os dirigentes da Ordem/Sindicato querem que ela tenha natureza pública apenas quando lhes é conveniente. Somente os bônus, e nunca os ônus.
Aliás, depois dessa decisão, da ADIn 3.026, com o respaldo, agora, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que foram guindados ao cargo, certamente, a maioria deles, com o apoio dos dirigentes da OAB, essa esfinge ficou ainda mais inacessível.
Ressalte-se que apenas um dos atuais Ministros do Supremo é magistrado de carreira, o que deve ser caso único no mundo, quando se trata da composição de uma Suprema Corte.
Como, aliás, também é único no mundo o instituto do quinto constitucional, que serviria, supostamente, para "arejar" os Tribunais, mas tem servido, na verdade, para negociatas, de interesses políticos, e para permitir que muitos ex-dirigentes da OAB ingressem, sem concurso público, diretamente nos Tribunais, impedindo a progressão funcional dos juízes concursados.
Incrível é que o Estatuto da OAB exige o Exame de Ordem para a inscrição como advogado, sem excepcionar quem quer que seja, nem mesmo os magistrados e os membros do Ministério Público. Deve ter sido um "cochilo" de quem elaborou, na OAB, o anteprojeto do Estatuto, porque é evidente que essa norma poderia atrair a antipatia da magistratura e do Parquet em relação ao Exame de Ordem.
Mas essa exigência nunca chegou a vigorar, na verdade, porque o Provimento nº 81/96, do Conselho Federal da OAB, "regulamentando" a Lei nº 8.906/94, determinou, no parágrafo único de seu art. 1º:
"Parágrafo Único - Ficam dispensados do Exame de Ordem os inscritos no quadro de estagiários da OAB que comprovem satisfazer as condições estabelecidas no art. 84 da Lei no 8.906/94, assim como os que se enquadram nas disposições transitórias contidas nos incisos do art. 7º da Resolução no 02, de 02.09.94, do Conselho Federal da OAB, os oriundos da Magistratura e do Ministério Público e os integrantes das categorias jurídicas elencadas no §1º do art. 3º da Lei no 8.906/94."
Essa exceção, obviamente ilegal, porque um Provimento não pode, definitivamente, alterar uma lei, consta, hoje, do Provimento nº 109/2005, que "estabelece normas e diretrizes do Exame de Ordem".
Mais incrível, ainda, é que existe no Congresso Nacional um projeto de lei, nº 5.054/2005, que já tem parecer favorável da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, para tornar obrigatório o Exame de Ordem para todos, até mesmo para os magistrados e membros do Ministério Público. Ou seja, o Congresso vai aprovar uma lei, para revogar um simples provimento!
Dessa maneira, um juiz aposentado, com mais de 30 anos de carreira, precisará ser aprovado no Exame da OAB para exercer a advocacia. Talvez os dirigentes da OAB digam que é necessário estabelecer um "filtro", para impedir que a advocacia seja exercida por pessoas despreparadas...
A médio prazo, é possível que o problema deixe de existir, porque a tendência é que os dirigentes da OAB consigam, no Congresso Nacional, a aprovação de uma norma - que precisará ser uma emenda constitucional - que exija o exercício da advocacia por cinco anos, por exemplo, como um requisito para a inscrição nos concursos para a magistratura e para o Ministério Público.
Mas hoje, o absurdo é evidente: o juiz, ao se aposentar, ainda precisará fazer um Exame de Ordem! No entanto, ao contrário, qualquer advogado, promotor, ou procurador, poderá ser "transformado" em magistrado, em Desembargador, e até mesmo em Ministro, através do instituto do quinto constitucional. Desde que alguém, de peso, o indique.
Aliás, ele nem precisaria ser advogado, por exemplo, para chegar ao Supremo Tribunal Federal. Nem precisaria, muito menos, ser aprovado no Exame de Ordem. Nem precisaria, também, ser bacharel em Direito. Bastaria o "notável saber jurídico". Ao critério, evidentemente, subjetivo e político, de quem o indicasse, do Presidente da República e do Senado Federal. Que, nos 117 anos de vigência do regime republicano, nunca rejeitou uma indicação do Presidente da República!
Mas, por falar em aprovação no Exame de Ordem, uma idéia, para uma pesquisa, no mínimo curiosa:
Quantos dos atuais Ministros do Supremo foram aprovados no Exame de Ordem?
Quantos dos atuais integrantes do quinto constitucional, em nossos tribunais, indicados pela OAB, foram aprovados no Exame de Ordem?
Enquanto isso, os bacharéis em Direito - e somente eles, que são quatro milhões, nas estatísticas divulgadas pelos próprios dirigentes da OAB -, depois de cinco anos de estudo e de centenas de provas, pesquisas, seminários, e da defesa de um trabalho de conclusão do curso, depois de diplomados por sua faculdade, autorizada e fiscalizada pelo Ministério da Educação, estão impedidos de trabalhar, estão impedidos de exercer, simplesmente, a profissão liberal que escolheram, porque os dirigentes da OAB se preocupam em saber se eles têm a necessária qualificação profissional. Que, no entanto, já está certificada pelo diploma, de acordo com o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional:
"Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular."
E essa exigência existe, apenas, para os bacharéis em Direito. Não atinge as outras profissões e não atinge, também, os advogados antigos, já inscritos na OAB antes da vigência do Exame de Ordem. Se isso não fere o princípio da isonomia, talvez seja porque ele nunca existiu, no nosso mundo real. Talvez seja porque ele nunca saiu daquela folha de papel, de que falava Lassalle.
E dizem, depois, os dirigentes da OAB, que não estão preocupados, principalmente, com o mercado de trabalho dos advogados já inscritos...
Verifica-se, portanto, que um advogado despreparado deve ser, potencialmente, muito mais prejudicial à sociedade do que um Ministro do Supremo Tribunal Federal. E mais, também, do que um médico, um engenheiro, etc.
Pelo menos, essa é a conclusão lógica.
Os médicos, aliás, não precisam, nem mesmo, de um diploma, de uma instituição de ensino superior brasileira. Basta um diploma obtido no estrangeiro, e revalidado por uma faculdade brasileira. Talvez porque um médico despreparado não nos possa prejudicar tanto quanto um advogado. Pode ser.
